De ambtelijk secretaris van de ondemingsraad en de zzp-constructie
Risico’s schijnzelfstandigheid
Er is de afgelopen maanden veel te doen over de inschakeling van zzp’ers bij organisaties. Per 1 januari 2025 handhaaft de Belastingdienst weer op schijnzelfstandigheid. Dit betekent dat bedrijven en organisaties die zzp’ers inhuren voor werk dat feitelijk in loondienst zou moeten worden verricht, in theorie kunnen rekenen op naheffingen en, vanaf 2026, ook op boetes. Er is een overgangsperiode van een jaar waarin, mits aantoonbaar stappen worden gezet om schijnzelfstandigheid te voorkomen, nog geen vergrijpboetes worden opgelegd. Duidelijk is dat ondernemers huiverig zijn om nog op zzp-basis te werken. In deze bijdrage bespreek ik de risico’s van de zzp-constructie, met een specifieke focus op schijnzelfstandigheid.
Door Maarten van Kempen
De rol van de ambtelijk secretaris
De ambtelijk secretaris speelt een cruciale rol in de ondersteuning van de OR. Omdat niet elke OR behoefte heeft aan een fulltime of vaste ambtelijk secretaris, kozen veel ondernemingen en ondernemingsraden in het verleden voor een zzp’er die op flexibele basis ondersteuning biedt. Dit heeft voordelen, maar ook juridische valkuilen.
Voordelen van de zzp-constructie
Het gebruik van de zzp-constructie had meerdere redenen:
- Flexibiliteit
en zzp’er kan worden ingehuurd voor een bepaalde periode of voor specifieke projecten, zonder langdurige arbeidsrechtelijke verplichtingen. Er geldt ook geen ontslagbescherming. - Kostenbesparing
Er zijn geen werkgeverslasten, zoals pensioenafdrachten, vakantiegeld en doorbetaling bij ziekte. - Onafhankelijkheid
Omdat de zzp’er niet in dienst is van de organisatie, kan hij een objectieve en kritische rol spelen. - Professionals
Er is een groep ambtelijk secretarissen die meerdere OR’s bedienen en die kennis en ervaring bij andere OR’s kunnen inbrengen.
Toch schuilt er een belangrijk juridisch/fiscaal risico in de zzp-constructie: schijnzelfstandigheid.
Wat is schijnzelfstandigheid?
Schijnzelfstandigheid doet zich voor als een zzp’er in de praktijk werkt als een werknemer, ondanks dat er een opdrachtovereenkomst is gesloten. Dit betekent dat de Belastingdienst of een rechter kan oordelen dat
er sprake is van een verkapt dienstverband.
Criteria voor schijnzelfstandigheid
De Belastingdienst en rechters hanteren een aantal criteria om te bepalen of er sprake is van een dienstverband of een echte zelfstandige opdrachtrelatie. Daarbij gaat het dus niet alleen om de tekst van het contract maar ook om de vraag hoe daadwerkelijk invulling is gegeven aan de afspraken. Daar gaat het vaak mis. Kenmerken die kunnen wijzen op een dienstverband zijn onder andere:
Gezagsverhouding
- Krijgt de ambtelijk secretaris opdrachten van de werkgever of OR over hoe het werk moet worden uitgevoerd?
- Moet de ambtelijk secretaris op vaste tijden aanwezig zijn?
- Wordt de ambtelijk secretaris beoordeeld op zijn of haar functioneren door de ondernemingsraad?
Als de ambtelijk secretaris in feite instructies moet opvolgen en weinig vrijheid heeft in de uitvoering van het werk, kan er dus sprake zijn van een verkapt dienstverband.
Omdat deze vorm van gezag niet altijd even goed is vast te stellen, kijkt men ook of er sprake is van:
Inbedding in de organisatie
- Werkt de ambtelijk secretaris langdurig en structureel voor dezelfde OR?
- Maakt de ambtelijk secretaris gebruik van dezelfde middelen als werknemers, zoals een e-mailadres van de organisatie of een vaste werkplek?
- Neemt de ambtelijk secretaris deel aan interne overleggen zoals een vaste medewerker?
Als een ambtelijk secretaris zich gedraagt als een integraal onderdeel van de organisatie, wordt hij sneller als werknemer gezien. Dat is nu heel vaak het geval.
Daar tegenover staat dan de vraag of een ambtelijk secretaris eventueel kwalificeert als echte ondernemer. Dat betekent dus:
Ondernemersrisico en zelfstandig ondernemerschap
- Heeft de ambtelijk secretaris meerdere opdrachtgevers, of is deze OR de enige opdrachtgever?
- Loopt de ambtelijk secretaris ondernemersrisico (bijvoorbeeld geen doorbetaling bij ziekte, eigen investering in materialen en opleidingen)?
- Maakt de ambtelijk secretaris reclame en werkt hij of zij zelfstandig aan acquisitie?
Als de ambtelijk secretaris echter afhankelijk is van één opdrachtgever en nauwelijks ondernemersrisico loopt, is er een groot risico op schijnzelfstandigheid.
Gevolgen van schijnzelfstandigheid
Wanneer de Belastingdienst of een rechter oordeelt dat er sprake is van een verkapt dienstverband, kunnen de gevolgen groot zijn.
Fiscale naheffingen
- De opdrachtgever moet met terugwerkende kracht loonbelasting en sociale premies afdragen
- Eventuele fiscale voordelen voor de zzp’er, zoals zelfstandigenaftrek, kunnen alsnog worden teruggevorderd.
Arbeidsrechtelijke claims
Een zzp’er kan alsnog een arbeidsovereenkomst claimen, met rechten op doorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming en vakantiegeld. Ook kan met terugwerkende kracht alsnog worden vastgesteld dat een zzp’er verplicht moet deelnemen in de pensioenregeling van het bedrijf. Dit kan leiden tot langdurige juridische procedures en financiële claims.
Boetes en reputatieschade
De Belastingdienst en Inspectie SZW kunnen boetes opleggen bij misbruik van de zzp-constructie.
Hoe beperk je het risico op schijnzelfstandigheid?
Om juridische risico’s zoveel mogelijk te beperken, is het belangrijk dat zowel opdrachtgever als ambtelijk secretaris kritisch kijken naar de aard van hun samenwerking. OR’s en werkgevers doen er in ieder geval goed aan om vooraf duidelijke afspraken te maken en ervoor te zorgen dat de ambtelijk secretaris daadwerkelijk als zelfstandige opereert. Denk daarbij aan het volgende:
Duidelijke opdrachtovereenkomst
Zorg ervoor dat je de opdracht zoveel mogelijk als een tijdelijke of specifieke taak formuleert, zoals het begeleiden van een reorganisatie of het opstellen van een medezeggenschapsplan. Je rekent dus zoveel mogelijk af op basis van de output (resultaat). Bij arbeidsovereenkomsten geldt juist dat de input (inspanning) als uitgangspunt wordt genomen.
Zorg voor voldoende zelfstandigheid bij de uitvoering van de overeenkomst
- Geef de ambtelijk secretaris zoveel mogelijk ruimte om zelf te bepalen hoe het werk wordt uitgevoerd.
- Vermijd zoveel mogelijk verplichte aanwezigheid op kantoor en vaste werktijden.
Beperk langdurige en exclusieve samenwerking
Als een ambtelijk secretaris jarenlang voor dezelfde OR werkt, neemt het risico op schijnzelfstandigheid toe. In dat geval kan een deeltijdarbeidsovereenkomst een oplossing zijn.
Zorg voor meerdere opdrachtgevers
Als je als ambtelijk secretaris overtuigend wil zijn als zzp’er is het echt zaak om meerdere opdrachtgevers te hebben. Dat neigt wat meer naar ondernemerschap.
Dus…
De controle op de zzp-constructie gaat zeker leiden tot een beperking van het aantal individuele zzp-opdrachten.
Mocht je jezelf toch echt als zzp’er willen blijven profileren, dan lijkt het me essentieel ervoor te zorgen dat jouw activiteiten als ambtelijk secretaris daadwerkelijk als zelfstandig kunnen worden aangemerkt.
